名誉权与表达自由之价值冲突

[摘要]名誉权与表达自由之间必然存在着一定的紧张关系，如何协调和处理两种利益之间的矛盾冲突，一直是学界的关注点。本文分析介绍了美国现行的诽谤法的最重要的原则——“实际恶意”规则以及美国法学界对于该原则的不同修正提案。本文认为，对于国家工作人员起诉侵权案，可以借鉴美国诽谤法，采取只有证明被告方面主观上出于故意方可追究侵权责任的原则。法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经。对于个人的名誉的保护虽然重要，但一旦与新闻自由有矛盾时，本文认为保护表达自由的价值更为重要。

[关键词]实际恶意,名誉权,公众人物,利益平衡

因《东方体育日报》报导了有关范志毅世界杯期间涉嫌赌博而打假球一事，范志毅一怒之下将该报告上法庭。2002年12月18日，上海市静安区人民法院正式宣判，被告《东方体育日报》最终胜诉，这也是中国足球职业化以来第一例媒体胜诉的官司。判决书中指出，判断一则新闻是否构成名誉侵权，应当综合案件的具体情况，按照民事侵权责任构成要件去衡量。首先，被告主观上不存在过错，行为也不违法。其次，被告的报导并未对原告的名誉造成损害后果。最后，报告的新闻报导是以为社会公众利益进行新闻宣传和舆论监督为目的，应当受到法律保护。笔者对此判决书最感兴趣的是如下言语：“即使原告认为争议的报导点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”[1]

2001年2月12日《南方体育》发表了《知情人惊爆旧闻：力帆为何放弃截杀曲圣卿》、《收了申花20万放弃曲圣卿？》以及《企业家的本性》等三篇文章，重庆力帆足球俱乐部主教练李章洙认为这些文章暗示他在今年的球员转会摘牌会上因为收取了申花的20万买路钱而放弃了截杀曲圣卿的行动，对他的身心和形象造成了极大的伤害，严重侵害了他的名誉权，因此他将《南方体育》诉上了法庭。《南方体育》认为自己的报导没有任何的侵权，它的律师在法庭辩论阶段反复强调的一个论点是，“李章洙作为公众人物必须接受公众的评论、监督”。[2]

这只不过是近年来频频出现的涉及“公众人物”的诸多案件中的两个代表而已。在这些案件的审理过程中，媒体被告一般都会拿“公众人物”作为自己的辩护理由，而法官有的是默默地接受了这个辩护，更多的是不予理会。事实上许多人坚持媒体的报导一旦引发侵权纠纷时，尤其是当侵害对象是名人、是公众人物时，新闻媒体的侵权行为仍然要受到保护。他们称这种保护在国外——至少在美国，自从《纽约时报》诉沙利文（New York Times v. Sullivan）一案之后已成共识。是不是共识我们姑且不论，本文的问题是美国高等法院在《纽约时报》诉沙利文一案中确立的“实际恶意”规则的法理理念是什么？法院为什么要给予新闻媒体相当大的豁免权？“实际恶意”规则有没有缺失？如果有，我们能给出一种比这一规则更好的规则吗？为便于分析，让我们先介绍《纽约时报》诉沙利文一案的具体情况。

一、沙利文案与“实际恶意”原则

1954年，美国联邦最高法院作出了著名的布朗案判决，宣布美国南方盛行的种族隔离制度违反美国宪法的平等保护原则。此后，美国南方的黑人民权运动风起云涌，热火朝天。为了扩大影响，争取社会支持，1960年3月29日，一个民权组织出资4800美元，购买了《纽约时报》的一个整版篇幅，刊登了题为《请倾听他们的呐喊》(Heed Their Rising Voices)的政治宣传广告，广告呼吁读者捐款，以保释因领导民权而被捕的民权运动领袖小马丁·路德·金牧师。这份广告署名的84人中，既包括了前总统罗斯福的夫人，也有南部的黑人民权运动领袖人物，以及4名来自亚拉巴马州的黑人牧师。广告描述了南部黑人正在进行的反种族歧视的非暴力抗争运动，以及他们遭到地方警察残酷镇压的情形，其中尤其提到亚拉巴马州蒙哥马利市（Montgomery）的警察对黑人学生施用暴力。广告还称，这些“南方的违宪者”正在一意孤行，镇压并力图消灭黑人民权运动。事实上，广告中有个别细节不够真实。[3]比如，广告中说有几位黑人学生因领导和平示威而被警察驱出大学校园，实际上这几位学生是因进入一家仅供白人就餐的餐厅抗议，使餐厅无法正常营业，违反了当时亚拉巴马州的种族隔离法和社会治安法而被驱，警察的行为基本上属于依法行事。又比如，广告称亚拉巴马州立学院的“全体学生”都抗议警察的这一行动，实际上只是大部分学生。还有，金博士被捕过4次，但广告上却说有7次。另外，广告还说亚拉巴马州暴动时，接踵而来卡车满载警察，这些警察配带枪械和催泪弹，冲进亚拉巴马州州立学院，所有的学生被关起来不许进午餐，警察的目的是用“饥饿迫使他们屈服”，这也不是事实。

L. B. 沙利文（L.B.Sullivan）是蒙哥马利市的民选市政专员(elected commissioner)，负责当地的警察局。根据亚拉巴马州法律，在沙利文起诉前，可以要求报纸刊出更正启事，但纽约时报没有进出这样的启事，只写信问沙利文，广告中什么词涉及了他，沙利文以起诉作为回复。沙利文称这一广告虽然没有点他的名，但他即代表广告中的警察，证人也指出，他们能从广告中辨认出警察局长。沙利文控告金博士等4名牧师和《纽约时报》严重损害了他作为警方首脑的名誉，犯有诽谤罪。要求五十万美元的名誉赔偿费。

虽然刊登这则广告的《纽约时报》在蒙哥马利市只有35份传阅，据此，蒙哥马利市地方法院陪审团基于严格的私人诽谤规则，假定广告的诽谤存在（Libelous per se），除非被告能够证明广告所作的陈述属实，否则就对假定性的错误的陈述所造成的诽谤负有责任，且原告无须证明实际损失的存在，就可以获得惩罚性赔偿（Punitive Damage）。据此，法庭判沙利文胜诉，并判《纽约时报》需要支付50万美元的赔偿金。《纽约时报》不仅不服，而且非常愿意把官司闹大，他们认为如果不坚持打赢这一官司，那么以后类似的因报导有误而产生的官司还会接踵而来。历时两年，官司才打到亚拉巴马州最高法院。1962年8月，州最高法院维持原判，并给诽谤罪下了一个很宽的定义：“任何刊出的文字只要有损被诽谤者的声誉、职业、贸易或生意，或是指责其犯有可被起诉的罪行，或是使其受到公众的蔑视，这些文字便构成了诽谤。”《纽约时报》不服，聘请哥伦比亚大学著名宪法权威维克斯勒教授（Herbert Wechsler）为律师，把官司一直打到了最高法院。最高法院认为这一官司事关重大，涉及到对公职人员的舆论监督，进而涉及到美国宪法第一修正案中言论自由和新闻自由这样的基本民权问题，遂接下了这一案子。

《纽约时报》要打赢这场官司，并非易事。[4]因为，诽谤案的审理素来由在州法院按州法进行，各州通常依照普通法的惯例来审理涉嫌诽谤的案件，即只要证明被告对原告进行了诽谤和诬蔑的事实存在，罪名即可成立，而无需讨论原告是在何种情况下（即原告是有意的还是无意的或无知的）使用了涉嫌诽谤的材料和信息。这正是亚拉巴马州巡回法院判沙利文胜诉的方式。联邦宪法中与言论权利联系最紧密的是第一条宪法修正案；该修正案保障公民在宗教、言论、出版、和平集会和请愿方面的自由和权利，但在传统上，它将涉嫌诽谤的言论排除所保护的言论和出版自由之外。

针对这一情况，韦克斯勒教授在上诉过程中，他放弃了处理这类案件的传统作法，跳出侵权法的范畴，不再纠缠于诽谤是“受保护的”还是“不受保护”的言论，转而牢牢抓住宪法第一修正案保护言论自由这一条，强调诽谤罪成立的巨大危险，即它可能会妨碍美国人最为珍视的言论自由的表达权。由于突出了限制言论自由的可怕后果，他促使最高法院对言论自由保护条款采取了更敏感、更少程序化的理解和解释。韦克斯勒在他的案情陈诉（brief）中，提出了几条界定言论自由、对政府官员的批评与诽谤间界限的法律原则，包括：对政府及其官员的批评不能被随意视为是诽谤行为；由此引发的诉讼必须遵循第一条宪法修正案的原则来审理；政治言论不能因伤害了政府官员的名誉而受到压制和惩罚。他同时还提出，如果政府官员要在诽谤诉讼中取胜，他们必须证明被告具有“事实上的恶意”（actual malice），即以明知故犯或肆无忌惮的方式使用已经明知的虚假材料来攻击和诬蔑原告。后来的事实证明，韦克斯勒的这些极有创见性的观点为联邦最高法院判决意见的形成，作了极为重要的铺垫。

1964年3月9日，联邦最高法院就纽约时报诉沙利文案作出裁决，9名大法官一致同意推翻亚拉巴马州州最高法院关于沙利文胜诉的判决。

最高法院指出：如果阿拉巴马的作法“适用于公职人员对其执行公务行为的批评者所提出的起诉，那么，言论自由和新闻自由是否会因此受到损害？”回答是肯定的。因为在大法官们看来，美国宪政史上没有任何判决“赞成以诽谤罪压制对公职人员执行公务行为的批评”。他们裁定，让新闻媒体保证每一条新闻报导都真实无错，是一件不可能的事。联邦法院的法官们认为纽约时报虽然刊登了内容不实的广告，并且也的确对原告的名誉造成了一定的损害，但由于原告是一名“政府官员”，他必须“明白无误地和令人信服地”证明《纽约时报》事先知道广告上的指控是假的，但仍然明知故犯，照登不误；或者证明《纽约时报》严重失职，对于广告上的指控存有严重疑问，但未作任何努力去查核事实真相（reckless disregard for the truth）。布伦南（Willian Brennan）法官将此称之为“实际恶意（actual malice）”原则。[5]

实际上此案建立了判断和裁决言论自由、舆论对政府官员的批评与诽谤罪之间的关系和界限的法律准则。这些准则包括：[6]

1.沙利文案涉及的是言论自由的问题，必须采用第一条宪法修正案的标准来审理；

2.对于公共事务进行“不受阻碍的、充满活力的和广泛的”的辩论是美国社会的一项基本原则，纽约时报刊登的广告是对“我们时代面临的一个主要问题”所表达的一种“怨愤和抗”，是一种政治言论，必须受到宪法的保护；

3.在自由的辩论中，难免出现“带有错误的言论”（erroneous statement），这种情形在新闻界尤其如此；即便如此，宪法必须保护这种（可能出现错误的）自由辩论，因为这是表达自由（freedom of expression）存活下去所必须具有的一个“呼吸空间”（breathing space）；同理，自由辩论可能对政府官员的名誉造成伤害，但这也不能成为压制言论自由的理由，因为对于政府官员施政行为的自由的公共讨论是美国政府的一个根本性原则；亚拉巴马州州最高法院的判决实际上是强迫人民和报纸自我约束对政府和政府官员行为的批评。

4.如果政府官员要在与其相关的名誉损失和诽谤案中胜诉，必须举证说明被告（媒体）在作出那些具有诽谤和诬蔑的报导时带有“事实上的恶意”（actual malice），即媒体在进行有关原告的报导时清楚地知道自己使用的材料或信息是“虚假不实的”（false），或对其使用的材料和信息的真伪予以“肆无忌惮的无视”（reckless disregard）；在这里，美国最高法院把“实际恶意”定义为明知争论中的陈述为谬误或“毫不顾及”陈述是否为谬误而公布于众。依此标准，当原告如果是一个政府官员时，他要想打赢一场诽谤官司就必须向法庭证明被告含有恶意，或者是蓄意地对他实施诽谤。含有恶意包含两方面的意思：一是明知故犯，二是严重失职。明知故犯意指被告明知消息与事实不符，还是不顾一切地将消息发表，换言之就是撒谎、造谣。严重失职则是反映记者编辑在对消息的准确性有怀疑时，不核实、不查证，照发不误。

5.如同政府官员被赋予法律的保护而不会因执行公务而遭到诽谤罪的起诉，公民也应具备同样的特权，即不会因为批评政府官员而被起诉；

6.联邦最高法院最后认为，沙利文并没有出示令人信服的宪法所要求的证据，沙利文呈庭的事实和证据，并不能证明《纽约时报》刊登那份广告是“明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假”。那幅广告由六十四位名人联名签署，如果他们预先知道某些内容不实，显然是不会轻易签名的。因此，他们的行为不属于故意诽谤。从《纽约时报》这方面来说，既然宪法保护新闻自由，那么《纽约时报》当然有权利决定刊登什么样的文章和广告。基于对六十四位社会贤达的信任，《纽约时报》对这个政治宣传广告的细节未作精确的核对，但这并不能证明时报公司对沙利文有“实际恶意”，故意刊登内容虚假的广告来诽谤和诬陷公职官员。

该原则成为后来美国法院处理类似案件的指标，并在1967年的“足球教练和退伍将军案”中，最高法院将“公共官员”的概念扩展到“公众人物”（Public Figure）。这样一来，不仅政府官员，而且娱乐界的明星，体育界的精英，工商界的大亨，甚至是某一社区的头头脑脑，都可以囊括在内。这些人在抛头露面，出尽风头的同时，却不能不牺牲自己的一些权利，被新闻界曝光若干见不得人的隐私。公众人物大致包括两类，一种是那些具有一定名声而被大众看作为公众人物的人，如影视、体育明星等；另一种是自己原来并不出名，但却因某件事引起社会公众注意而成为公众人物的，如政治运动领袖、一夜暴富的买彩票得奖者等。这些公众人物在受到诽谤时，要想赢得官司，必须证明被告言论不实，且有实际恶意；而私人人物（private figure）受到诽谤时，要打赢官司则只需要证明被告言论不实，而不需要证明有没有实际恶意。[7]事实上，布伦南法官在沙利文案以后的一个判决中，又提出了一个更宽泛的规则，他说，即使是普通百姓，如果他对起诉某一讨论“公共利益或普遍关注”的问题的陈述时，他也应该被要求履行沙利文判例的检验标准。[8]

很明显，在纽约时报案确立的原则之下，认定媒体侵权的要件上严格了很多。

“实际恶意”原则出台后，不独在美国，而且在世界各国的司法领域中都产生了广泛的影响，一些国家采用了类似的原则来处理诽谤案件。如据中新网北京2002年2月19日消息，以色列最高法院18日驳回了沙龙有关《国土报》对其进行诽谤的诉讼请求，并要求沙龙为此支付约3240美元的诉讼费。此诽谤案的起因是《国土报》记者本兹曼11年前在一篇题为《贝京完全知道沙龙欺骗了他》的文章中披露说，在1982年以色列入侵黎巴嫩的战争中，时任国防部长的沙龙对贝京总理隐瞒了他的军事意图。沙龙遂以诽谤罪对《国土报》及本兹曼本人提起诉讼。1997年11月，特拉维夫地方法院以本兹曼披露内容属实，且无不良动机为由驳回了沙龙的诉讼请求，沙龙随即向以色列最高法院提出上诉。最高法院三位法官18日裁定，本兹曼报导动机纯正，对沙龙的诉讼不予支持。请注意以色列法院采用的“无不良动机”或者说“动机纯正”的理由与“实际恶意”原则是一回事。

二、“实际恶意”原则的法哲学理念

西方的法哲学理论中一般认为公民有权不受事前限制、随心所欲地发表任何言论。在西方，言论自由、新闻自由和名誉权都被认为是基本人权。包括《公民权利和政治权利国际公约》在内的重要国际人权法文件，都是把表达自由(freedom of  expression)和尊重个人名誉作为一对矛盾来加以规定的。西方诽谤法研究学者认为，诽谤法就是努力求得保护个人名誉和言论自由这两者之间的平衡。言论自由包括了揭发坏事的自由，同时也会带来损害他人名誉的自由。如果所发表的言论伤害了其它公民的人身、财产或名誉，那么个人必须对其言论所造成的损害负责。因此一人的言论自由可能和他人的人身、财产或名誉权利发生冲突。各国的诽谤法就是试图平衡这类“权利冲突（Conflict of Rights）：它既允许公民为公共利益自由发表确实的言论，又对不负责的错误言论所产生的损失规定了刑事或民事的处罚。在《纽约时报》诉沙利文一案之前，美国各州的诽谤法都是建立在这样的理念之上的。但在《纽约时报》诉沙利文一案中，以布伦南大法官为代表的美联邦最高法院对传统的平衡“权利冲突”的理论作出了新的阐释：即他们一方面承认对私人诽谤施加赔偿责任，并不剥夺公共言论自由或第1修正案保护的其它自由。但另一方面他们又强调一旦涉及公共官员或公共事务时，结论就不一样……正如歌德伯格（J. Goldgery）法官所言：“第1修正案的主要功能之一，就是保证人民具有充分机会去决定并解决公共问题。每当涉及公共事务，疑问的解决就应有利于——而非反对——议论自由。”[9]在这样的情况下，公众人物状告媒体诽谤的官司胜诉的可能性很小。为什么法律还要做这样的规定呢？我们可以从当时美联邦法院的几位法官对该案的分析中得出一些基本理念：

第一，在布伦南法官的意见中，我们看到他一再强调“我们的决定所确立的普遍规则是，第1修正案保障对公共问题的自由言论。”他说：“我们曾指出，对于为带来人民所期望的政治和社会变革，宪法保障不受阻碍的思想交流。我们宪政体制的基本原则，乃是保护自由政治讨论的机会，使得政府响应人民的愿望，并通过合法手段得到改革；这种机会对共和国的安全必不可少。”他引用了汉德法官一句话说：“第1修正案假设，众说纷纷权比任何形式的权威选择更可能获得正确结论。对许多人来说，这永远是不可思议的事情；但它和我们所有人的利害相关。”在布伦南法官看来，对于公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和完全公开的。它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、辛辣嘲讽的，有时甚至令人极不愉快的较为苛刻尖锐的批评。即使这种批评是错误的，也应该予以保护。布伦南法官指出：“错误的陈述也有‘呼吸的空间’（Breathing Space ），故也需要保护。如果仅是事实错误，并不得抑制言论自由。” [10]判决还进一步引用以前的有关判例，指出“本案涉及的政治广告，就是对当今一个重大的公共问题表示不满和抗议，它显然有权得到宪法保护。”这实质上是在强调当公众人物的名誉权与舆论监督权发生冲突时，都要服从公共利益，公共利益最大。在前所引的范志毅v.《东方体育日报》一案的吴裕华审判长就认为，范志毅v.《东方体育日报》一案的公共利益是国人关注世界杯、关注中国足球队，如果《体坛周报》报导之后没有媒体去调查，直到现在还不知道范志毅是否赌球，那对球迷是不公正的。这样的背景下，不论公众人物是谁，都应优先保护舆论监督权。

第二，对于政府及其官员的批评之所以受到特别的保护，是因为他们的言行对社会影响巨大，其所作所为直接关系到社会的整体利益，理应受到比一般老百姓更严格的舆论监督。正如贺卫方教授所言“大众传媒对公众人物——政府官员、名流贤达、演艺与体育明星等等－－的监督是司法首先要保护的对象。个人的名誉权当然也很重要，但是，传媒自由地发挥监督职能对于维护官场的清廉与效率、明星的操守以及社会的安全更是至关重要的。”[11]正如布莱克（J. Black）法官在该案的赞同意见中所言：“通过诽谤赔偿来惩罚公民行使讨论公共事务的权利，乃是剥夺或封闭最亟须的讨论，即使不存在针对讨论公共事务和官员的诽谤诉讼，我想我们国家还是可以和平生存。但如果为了批评政府、其行为或其官员，人民必须在人身或财产上随承受损失，那么我真的怀疑一国是否还能自由地生存。一旦公共官员被解脱他们对其选民的责任，那么代议制民主就停止存在；且这每每发生于选民受到限制，以至不能对任何公共措施或执法官员的行为进行评论、写作或发表见解。”[12]对于公众人物，他们的职业角色决定了必须处于全民严格监督之下，因为他们是人民选举或被任命出来为百姓做事的，不监督就可能干坏事；而且凡公众人物，皆强势人物，他们极可能利用权势阻止干扰监督，所以更需加大监督力度，权力越大，监督力度越大。监督中难免有误会误伤夸大其辞的情况发生，只要不是恶意诬陷，就不能认定侵权，这是当公众人物必须付出的成本。克林顿闹绯闻时，美国大小无计其数的报导，肯定有很多不实之词，克林顿也没敢追究哪家报纸，这是他当总统必付的成本。可以说，当上公众人物，就意味着没有了一部分隐私，意味着接受误解、委屈，这是角色使然。没当公众人物前，你可选择干或不干；选择干后，你就没有选择了，只能在聚光灯下工作，灯光太亮可能灼伤你，也是没有办法的事儿。

第三，而且，对新闻报导来说，报导既要真实，又要快速，但真实和快速之间必然存在着内在的紧张关系。要求记者将所有细节都核实无误再发表报导，是将记者与科学家两种职业相混淆。“于传播信息之过程中，要求传媒所及之任何事实均属正确无误，恐非易事。对以此为业者，此种天衣无缝之要求标准，更系难如登天，故对被告至为不利。因此原告之名誉虽得确保，但同时却可能影响他人意见表达之自由。尤其原告为公务员，而被告为反对政府之人士的，妨害名誉之法制即可能成为政府打击异己之利器，法院亦因此于无形中被利用为政治压迫工具。”此案中美国联邦最高法院的判决认为，“如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪、处以不限量的赔偿，则可能导致‘新闻自我检查’(self-censorship)。如果要求由被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的则将不仅仅是不实之词，更令官方行为的潜在批评者噤若寒蝉。即便他们相信自己的批判无不实之词，也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实，或是担心付不起讼诉费用，而在发表言论时多半会‘远离非法禁区’。这种法规阻碍公共辩论的力度，限制公共辩论的广度”。[13] 我们也可以想见，在报导任何事件的时候，如果传媒都谨小慎微，“治学严谨”，对所有细节均要考证准确，那么就是以科学家的标准要求记者或传媒文章的作者，新闻本身的时效性便谈不上了，言论自由的生存空间（breathings space）必丧失殆尽。[14]正如有学者指出，民众批评公众人物特别是官员时由于自身的地位局限不可能保证决不出错，只允许完全正确的批评等于取消批评。[15]如果对负面报导苛求百分之百属实，那无异于“封杀”了舆论监督，宣判了舆论监督的“死刑”，贪官们才会在暗地里偷着笑。国内新闻官司，屡有媒体败诉，基本事实俱在，只要细梢末节稍有失实，即告败诉。在国内舆论监督尚艰难时，屡屡败诉无疑打击了媒体监督的积极性，不少媒体对负面报导望而生畏，视为雷区；记者下笔时慎而又慎，心有余悸。舆论监督之所以步履艰难，除了新闻体制、从业人员素质等因素外，还有一个很重要的原因———法律保护不够。舆论监督如不突破这个法律瓶颈，新闻界的悲剧将是不可避免的，因为法律是捍卫正义的最后一道防线。[16]在前所引的范志毅v.《东方体育日报》一案的判决书中所写的“新闻报导由于其时效性的特点，不能苛求其内容完全反映客观事实”应该说是合乎这一理念的。

第四，除此之外，一些人相信，比之于一般老百姓，“公众人物”有更多的渠道为不属实的报导进行纠正，从而对自己的名誉进行维护。[17]也就是说，公众人物的地位、权力和影响使他具有较强的抗御侵害的能力。[18]著名的法学家理查德·波斯纳认为将公众人物与一般公民加以区别对待“是有其经济理由的”[19]。他指出，与普通人相比，社会知名人士更容易通过新闻媒介来对诽谤者进行答辩。而且对宪法第一修正案的价值而言，由于答辩维护了未管制的思想市场，所以它的成本低于诽谤诉讼。再则，社会知名人士信息的社会价值一般总比平民信息的社会价值高。要求证明被告确实知道（或放任不顾）诽谤的虚假性，这在以下并非难以置信的假设中是有道理的：公开对社会知名人士的批评意见所产生的收益并非全部归出版者所获。这一要求的作用是为了免除加害人（出版者）的过失责任，而且我们已经看到在其它的案件中由于被告的过失行为造成的外在收益也是这么解决的。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报导，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸可能都面临重大损害，即使这则新闻的社会总收益（而不是其私人收益）依所有报纸读者付款阅读这一新闻的意愿衡量会超过其损害，他们也不会愿意公布这一则新闻。因此波斯纳认为：“鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查”[20]。

总的看来，美国在诽谤问题上赋予新闻媒介“宪法特许权”，实际上就是认为在个人名誉和言论自由这两种权利之间，只有适当向新闻媒介作出倾斜，才能实现“两权”的合理平衡。不过，美国的若干判例表明，这种平衡不是绝对的、静止的，而是相对的、可变动的，几十年来，美国对“公众人物”的范围、“实际恶意”的含义，都在不断进行修改调整，并且对那些非公众人物起诉的新闻诽谤案断然判决媒介败诉，体现对个人名誉仍然予以切实保护但公民发表言论这种权利不是绝对的。[21]在1974年的格兹诉罗伯特、韦尔奇公司案中，美国联邦最高法院阐明了两个观点：第一，《纽约时报》案认可的特许权仅适用于涉及诽谤政府员和公共人物的案中。如果私人个人既不是政府官员或公共人物，亦不是自愿或非自愿地卷入某一具体的公益纠纷，则媒体对该私人个人信息的传播便不再享有宪法特权。这就是说，在此类案件中，作为被告的媒体应承担普通法对诽谤诉讼规定的严格责任。第二，在涉及诽谤政府官员和公共人物的案件中，法院应尽可能地将事实(Statements of fact)和意见(Opinions)加以区分。无论一种观点多么邪恶，都不得对其惩罚。因为根据宪法第一修正案，不存在错误的思想这种事物（No such thing as a false ideas）。 但是，如果意见表达可以解释成为陈述或暗示虚假事实，这种意见就不受上述原则的保护。

三、“实际恶意”原则的缺失与不足

《纽约时报》诉沙利文一案之后，诽谤法十分有效地保护了传媒，使其免受终审判决。但事实上新闻机构受控的案件反而有增无减。主要原因是许多新闻机构认为沙利文案例扩大了对新闻媒体的保障，对新闻报导的处理态度有所轻率，甚至有所放任与骄纵。在沙利文判例的一次纪念讨论会上，代表新闻界的律师们指出，美国新闻界虽因此判例有了很大的保障，但从许多法院陪审团新的判决看来，一般公众对新闻机构处理新闻的轻率态度深为不满。很多陪审团对新闻机构诽谤案的巨额赔偿判决，就是这种情绪的反应。[22]根据衣阿华诽谤研究计划（Iowa Libel Research Project）的调查统计，自1974年到1984年，诽谤控诉获胜的比例约为10%。[23]而且上诉法院一般均有效地控制着最后的损害赔偿，但任何一个传媒律师不可能向当事人保证，他的案子不会成为裁定巨额赔偿的首例。如美国学者所言：从美国最高法院历年的诽谤判例来看，现行的美国诽谤法规，代表最风吹草动法院在保护新闻自由与个人名誉间的一种妥协。这种妥协的结果，使现行的诽谤法规既不能保护个人名誉，又对新闻自由构成极大的威胁。[24]具体说来，“实际恶意”规则存在如下缺失：

第一，新闻媒介并没有免受骚扰和因诉讼而遭受经济和新闻工作上的损失，也无法使其摆脱会受严重损失的恐惧。

“实际恶意”规则对《纽约时报》、《道琼斯平均指数》、《时代》周刊有限公司、新闻网络和大报系等相当有利。因为这些机构有雄厚的财政实力，不怕引起这样一场辩论。他们聘请的诽谤案辩护律师都是一流的，能轻而易举地胜过和他们对阵的大多数原告律师。

对于地方报纸，电视台，特殊利益集团的出版物以及城市杂志社等其它传媒机构来说，现行的诽谤法制度却是既有利也有弊。一方面，该制度能使诽谤损失总额保持在一个很低的水平上，因此，一般来说用合理的价格就可以买到诽谤保险。另一方面，这些机构很难从总体来看待问题。一场官司给它们带来的新闻和经济上的影响比规模校大的新闻机构要大得多。仅仅是起诉就会使保险费大幅增加，支付的诉讼费用让一些小的新闻机构难以承受。[25]  在Gillmor研究的614件诽谤案件中，虽然只有33件原告获得金钱赔偿。但其中31件案件的平均赔偿金额达54.4万美元。而且同一研究还表明，40%以上的诽谤诉讼至少要四年才能结案，一些案件的诉讼时间更是长达十多年。因此胆小怕事的媒体不得不对他们认为好惹事生非的记者严加控制。可是，如果传媒都由于这种担忧而三缄其口，我们的社会将会为此付出更为惨重的代价。我们需要在个人权利与言论自由之间作出更好的平衡。很显然，两者都很重要，不过，在许多情况下，要使两者都得到完善无缺的保护却是人力所无法达到的境界。人们只能有所取舍，追求有助于良好制度形成的平衡。

第二，对许多知名人士来说，当针对他们的新闻报导不真实，确实对他们进行了诽谤时，“实际恶意”规则使他们失去了获得经济和其它损失补偿的机会。

第三，由于原告需要证明被告在发表的信息除了确有不实之词，还要证明被告怀有实际恶意才可能胜诉。因此原告被允许对被告的报导人员、编辑人行政人员进行检查，并查看他们至少部分的笔记和其它准备的材料，以便决定他们对所报导的事实的真伪的掌握的真实情况。[26]这自然会干扰在诽谤案中为自己辩护的媒体的工作者的日常事务。在Herbert v.Lando一案当中。[27]在这里，一个“知名人士”由于受诽谤而要求赔偿。他为了证明“事实上的恶意”，便想方设法地盘问被告及其同事的信念与识见。被告抗辩说，这种盘问给被告带来了沉重的经济负担并给传媒批评公职人员意愿造成了“令人寒心的影响”，但法院没有接受这一抗辩。阿尔契博德·考克斯教授就此写道：“当他们被严厉地盘问他们着手撰写一个故事时所抱持的思想和情绪时，他们所感受到的羞辱是很容易理解的，但这难以否认是（Sullivan案）实质性法律的结果，因为这一法律强调行动者的思想状态。”[28]

第四，此规则中两个重要的概念没有清晰的界定：一个是“公众人物”，另一个是“实际恶意”。关于公众人物的认定问题。由于美国最高法院在1964年的判例中，并未明确界定公众人物的定义，使下级法院颇感难以适从，因此最高法院1966年于格兹控威切案（Gertz V. Robert Welch, Inc.）中虽然试图给出过一个确定的范围：即，“公众人物是指该个人在社会事务中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度看，都有相当的权力及影响力；说得更直接，即这些所谓的公众人物通常投身在特殊公共争议的最前线，以便能影响到这些事件的解决方式。”[29]由于这个定义不够具体，使各级联邦院及各州法院在审理案件时，仍感难以适从，因此各级法院大多采取扩张解释，几乎把任何与政府有关的人员都视为公务人员。[30]对此一些学者提出了自己的修订方案：即将公众划分为以下两种基本类型：(1)自愿的公众人物和非自愿的公众人物；(2)政治公众人物和社会公众人物。自愿的公众人物是指那些主观上直接追求或放任自己成为公众人物并在客观上成为公众人物的人，如政府高级官员、体育影视明星、歌星等等。这些人有的可能作过希望出人头地、成为社会关注对象的意思表示，直接追求显赫名声。有的虽然没有作为这样明示的意思表示，但他们清楚或应当清楚其活动、职业的后果，必然使其成为社会公众关注的对象，这可以认为是一种默示的意思表示。非自愿的公众人物，其出名或成为社会公众关注的对象，往往不是其主观追求或放任的结果，而是由于某些重大事件的偶然性介入所造成的。由于这些重大事件有新闻价值，与之有联系或受牵连的人也因媒体的传播而成为公众人物。在他们成为公众人物之前或成为公众人物时，没有作出过明示或默示的希望成为公众人物的意思表示。这样的事例在日常生活中较常见。一个兢兢业业的工人，其出色工作可能被上司赞赏、被媒体宣传，自己不知不觉地成了公众人物。一个重大交通事故的目击者、一个产下三胞胎（或者三胞胎以上）的妇女或一个刑事案件的受害者均可能成为非自愿的公众人物。政治公众人物主要指国家官员，而社会公众人物主要指体育、影视明星等。在言论表述和新闻出版自由与名誉权、隐私权等的矛盾冲突中，一般主张对于公众人物尤其是政治公众人物的舆论监督和批评适当从严，而对于普通公民的名誉权、隐私权等人格权保护适当从严。这是因为此种安排不仅符合社会公共利益之需要，而且也具有平衡的利益基础。[31]

对于“实际恶意”的认定同样也是一个司法难题。因为对同一种行为，视角不同，所用的描述语言会出现很大差别。怎样是正当批评，怎样是恶意侮辱，二者之间难以找出泾渭分明的界限。如果没有立法上以及司法过程中形成的严格解释，承办案件的法官就会无所适从，当然，腐败也可能在这种法律的漏洞里繁衍滋长。

四、“实际恶意”原则的修订方案

虽然当时美最高法院九位大位大法官一致同意判《纽约时报》胜诉，但理由却不尽相同。布莱克(Black)大法官特别提出了他的补充理由，并得到了道格拉斯(Douglas)和戈德堡(Goldberg)两位大法官的附议。在补充意见中，布莱克表现出对言论自由的坚定信念。鉴于“证明有恶意”难；证明无“恶意也难”，他认为有必要对新闻界进行绝对的保护，“诽谤罪成立的前提是言论者有‘恶意’，但这一要求对言论自由所提供的保护太弱。因此，我投票推翻原判的唯一理由是几位被告有绝对和无条件的宪法权利在《纽约时报》的广告中批评蒙哥马利市各级政府机构及其官员”。言下之意，即便批评者有“恶意”，其言论自由也应当得到保护。

由于“实际恶意”规则仍然存在不少的问题，因此不少的人试图对这一规则作出某种程度的修订。如莱弗尔法官曾指出，如果一个名人对报纸和电视对其报导的真实性有争议，那他与出版商或电视制作商之间可以达成协议来采取一种仲裁公断的形式。在这一形式中，争议点是关于报导的真伪，而非关于出版商或电视制作商的善意动机；如果在仲裁中发现报导不真实，出版商或者电视制作商将依照协议所规定的合宜方式公开报导这一事实真相。莱弗尔法官的这一提议在某些情况下是切实可行的。因为仲裁与审判相比要便宜得多，原因是后者必须证明被告所涉及的各种记者和编辑人员的动机以及陈述申明的真伪。[32]

怀特大法官则认为，采用“实际恶意”这一规则时，常常会与新闻媒体的目的——给大众提供自由传播的信息——相违背。因为对这一规则的适用阻止了国家公务员向传播不真实信息的行径挑战，以及以允许虚假性来污染公众用作帮助他们自己的信息。怀特大法官对此提出过多种提议。其中之一就是让陪审团对事实真相与实际恶意这两种不同的侧面分别作出判决，这样，即使作为被告的名人不能证明对方的实际恶意而不能获得赔偿，但至少他们能在洗清蒙受的不白之冤方面得到满足和惠利。怀特法官甚至还建议如果名人仅仅要求名义上的损害赔偿，或法律诉讼费补偿，或他能证明所遭受的任何实际经济损失，那么名人甚至可以在诽谤案中胜诉而不需要证明被告是否存有实际恶意。如果认为《纽约时报》诉沙利文一案的判决目的在于保护媒体免受巨大的惩罚性赔偿费，那么怀特的建议由于在禁止的经济赔偿同时，允许名誉受损的政府官员也能得到一定的补救以恢复名誉。这似乎对双方来说都有是一个可以接收的规则。但是，德沃金指出，被告为诽谤辩护的费用，即使仅限于挖掘事实真相这一点也是无比巨大的，所以怀特的建议可能恢复很大部分的潜在诉讼，即旨在对报纸是否报导公众应该获得的某些信息的诉讼。如80年代，美国前驻越统帅魏斯摩兰 (Gen. Willian C. Westmoreland) 控告CBS的诽谤案，[33]以及前以色列国防部长沙龙 (Gen. Ariel Sharon) 控告《时代周刊》的诽谤案，涉及要求赔偿数字千万美元以上（前者更是高达一亿二千万美元）。虽然前者以原告撤诉了事，沙龙一案，《时代周刊》被判决不负诽谤之责。可是CBS和《时代周刊》分别花在诉讼上的费用各在200万美元，该新闻机构负责人在诉讼期间精神上的负担更是苦不堪言。[34]

当然还有一个被著名的法哲学家罗纳德·德沃金教授评价为“可能会更加有效”的方法来修改“实际恶意”规则——即经由美国著名的法律学者Rodney A Smolla率领11位诽谤法专家，仔细研究之后于1988年提出的安那伯格诽谤改革提案。该提案的主要目的是鼓励真实的信息在社会上传播，并强调用金钱以外的方式，来迅速有效地处理诽谤诉讼。该提案称：如果有人控告媒体抵毁某人，媒体应该实时发表撤回声明，此声明要与原报导同样显著和引人注目。罗纳德·德沃金指出：一个知名的人士若要向已发表或播放的歪曲他形象的陈述抗争，他必须首先向媒体提出质疑，要求他们发表或播放一种及时而显著的撤回声明，或发表、播放由指控人准备的长短合宜且正确的反驳报导。如果媒体拒绝其中一项，那么，这个名誉受损者如果能够用他在要求媒体公开撤回其陈述或报导他的辩驳词时所引证或提供说服陪审团，并提供明晰而令人信服的证据证明媒体有关他的陈述为虚假，那他就可以起诉并获得实质性的补偿。[35]德沃金提出修改《纽约时报》规则的另一种简化现行诽谤法复杂而多变规则的方法是，不再将知名人士和普通百姓加以区别并试图对涉及知名人士的诉讼规定一个独立的标准，而是制定一种无差别的规则，使之可以平等地适用于普通百姓和知名人士。

德沃金的第一种方案可以将争端集中于决定性的问题上：如果原告所指控的公开陈述被证明是纯粹虚假的，则原告应该胜诉，因为新闻界不得阻挠它的受害者对它的虚假报导做出反击。但是，如果出版人同意发表撤回声明或反驳报导，原告便不能要求赔偿。在第二种方案中，德沃金似乎又回到了普通法诽谤诉讼的举证负担原则上来了，也就是说，面对原告的指控，被告可以报导内容真实为由进行辩护。相比之下，《纽约时报》规则确立的原则却是（正如上文所指出的）：除非出于实际的恶意，即使内容不实，媒体及其它评论者仍可对涉及政府官员的报导免责。

五、我们对于这一原则的基本态度

本文分析介绍了美国现行的诽谤法的最重要的原则——“实际恶意”规则以及美国法学界对于该原则的不同修正提案。我们认识到，诽谤法的要旨是在个人的名誉权和新闻出版自由权之间作出妥协。我国法学界和新闻传播学界不少人对美国的最高法院的这一原则非常感兴趣，甚至有学者提议引进这一原则。论者认为，对于国家工作人员起诉侵权案，可以借鉴美国诽谤法，采取只有证明被告方面主观上出于故意方可追究侵权责任的原则。[36]贺卫方教授就指出，媒体是否构成对被报导对象的侵权，并不完全取决于对象感到其名誉受到了伤害，更应考虑记者及编辑在处理报导的过程中是否故意违反了新闻业者的基本伦理准则和正常工作程序。如果没有违反，或并非故意违反，则不应追究媒体责任。因此他指出：“对于公众人物诉媒体的名誉权案件，法院在决定受理之前须对案情作初步的审查，只有媒体可能存在实际恶意时，受理才是正当的。”[37]持这一论点的学者们的主要依据是我国《宪法》第四十一条“不得捏造和歪曲事实进行诬告陷害”对批评权的限制性规定。他们据此推理国家工作人员只能对故意捏造和歪曲事实的批评才可以追究批评人的法律责任。但是这个构想，涉及我国新闻媒介的法律地位问题，因此魏永征研究员认为“看来一时尚难实施。”[38]

不过也有人不同意这一理念，他们认为，作为一个普通的民事主体，政府官员和公众人物，无论具有多高的社会地位，他都应享有民法所确认和保护的名誉权。因此“那种认为必须在公民的言论自由和官员的名誉权之间作出选择或者取舍的观点，是违反宪法第四十一条第一款所体现出的相对主义精神的。”[39]

当然也有人担心“实际恶意”原则是资本主义法律体系中的一部分，与我们社会主义法律原则有着根本的区别，我们不能引进这样的原则。如果仅仅是从这样的角度来看问题则是相当胡涂的。恩格斯说过，现代社会主义“就其理论形式来说，它起初表现为18世纪法国伟大启蒙学者所提出的各种原则的进一步的、似乎更彻底的发展。”[40]列宁也曾指出过：“马克思主义这一革命无产阶级的思想体系赢得了世界历史性的意义，是因为它并没有抛弃资产阶级时代最宝贵的成就，相反地却吸收和改造了两千多年来人类思想和文化发展中一切有价值的东西。”[41]毛泽东更明确、更直接地指出：“我们决不可拒绝继承和借鉴古人和外国人，那怕是封建阶级和资产阶级的东西。”[42]“还有外国古代文化，例如各资本主义国家启蒙时代的文化，凡属我们今天用得着的东西，都应该吸收。”[43] 因此，对于“实际恶意”原则来说，虽然它是美国法律文化的产物，只要其确有合理科学之处，我们完全是可以吸收的。

一切真正的、进步的法律都表现确立与捍卫自由、法律保护自由。洛克说：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[44]马克思则更进一步指出“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动一样。……相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经”。[45]表达自由、新闻出版自由作为人的一项基本的权利，当然要受到保护。也正因为如此，我们发现美国人对于诽谤法的所有修正提案都不想有损于新闻自由这一基本内容。对于个人的名誉的保护虽然重要，但一旦与新闻自由有矛盾时，人们更倾向于保护新闻自由。我认为我国司法界在范志毅v.《东方体育日报》一案所引入的英美法系里“微罪不举”这一理念是合适的。所谓“微罪不举”就是，媒体的报导可能造成了对公众人物名誉在一定程度上的损害，但如果媒体没有捏造事实，公众人物应该“容忍”，而不应去追究媒体的责任。当然从“实际恶意”原则出台后，美国学界不断地推出一些修正方案，我们也应该认识到人们也希望对媒介的不失的报导作出限制甚至惩罚。这一精神，在我们制定新闻传播法时要充分考虑。